Estudo penal - Crime de Tortura – Lei
9.455/97 Tipificação e estudo de caso: HC 169.379/SP
Tortura é a imposição de dor física ou psicológica apenas
por prazer, crueldade. Como pode ser entendida também como uma forma de
intimidação, ou meio utilizado para obtenção de uma confissão ou alguma
informação importante.
O que, não necessariamente, é elemento do tipo penal para
sua caracterização.
É delito imprescritível. Inafiançável, não sujeito a graça e
anistia como dispõe o Artigo 5º inciso XLIII da Constituição Federal.
A tortura também está incursa no Artigo 2º I e II da lei de
crimes Hediondos da qual acresceu-se ser a tortura vedada a concessão de indulto. (observação Tortura é delito grave,
mas não é crime hediondo). É delito equiparado a crime hediondo.
A Lei 9.455/97
também prevê no artigo 1º § 6º que o
crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
A Tortura
independente de seu objetivo final, ela subsiste apenas pelo ato de se causar
sofrimento a alguém
Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes define tortura como
Artigo 1º
Para fins da presente Convenção, o termo "tortura"
designa qualquer acto pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou
mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou
de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou
terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de Ter cometido; de intimidar
ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em
discriminação de qualquer natureza;
quando tais dores ou
sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no
exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu
consentimento ou aquiescência.
Não se considerará
como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de
sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.
O presente artigo não será interpretado de maneira a
restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que
contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo.
Diferença entre tortura e maus tratos – a tortura há o dolo
especifico de se causar sofrimento independente de seu fim ou meio praticado.
Nos maus tratos incursos no artigo 136 do Código Penal o
garante que possui a guarda, autoridade ou poder sobre a vítima tem o fim de
impor sua autoridade para uma correição educacional, como forma de uma punição
disciplinar, ou fim de se impor.
A diferença da tipificação nos maus tratos é que este não
faz o ato por prazer de fazer a vitima sofrer e sim por abusar dos meios
disciplinares de conduta com o fim de punir a vítima.
A Tortura é uma violação de direitos humanos, afeta a
integridade física, psicológica e mental por estas razões viola o direito do
cidadão de sua integridade, de sua liberdade, de sua convivência social
pacifica, e seu direito a vida com dignidade humana.
De acordo com a Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, constitui
crime de Tortura:
"Constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe ‘sofrimento físico ou mental; (...)
II Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo".
Pena - Reclusão - Pena de 2 a 8 anos.
Pelo Código Penal o artigo 136 constitui crime de maus
tratos –
Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou
custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correção ou disciplina.
Pena – Detenção de 2 meses a 1 ano.
A tortura está inscrita também na Lei 8.072/90 que é a Lei
dos crimes Hediondos, mas não é um crime Hediondo, a Tortura conjuntamente com
o Tráfico de Drogas e o Terrorismo, são crimes equiparados aos crimes
hediondos, o que quer dizer, eles possuem efeitos danosos tão graves ou
similares aos crimes denominados hediondos, mas não são hediondos, e sim
equiparados aos mesmos.
§ 1º A pena por crime
previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
Analisa-se agora uma
decisão do STJ sobre o tema:
HABEAS CORPUS Nº
169.379 - SP (2010⁄0068974-9)
Rel. Min. SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR 6ª Turma
HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. LEI N. 9.455⁄1997.
NULIDADES PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA.
SÚMULA 706⁄STF. TORTURA. SUJEITO ATIVO NA CONDIÇÃO DE GUARDA SOBRE AS VÍTIMAS.
BABÁ EM RELAÇÃO A MENORES ENTREGUES A SEUS CUIDADOS. DEFINIÇÃO JURÍDICA
DIVERSA, SEM IMPUTAÇÃO DE FATO NOVO. INCLUSÃO PELO ÓRGÃO JULGADOR DE CAUSA DE
AUMENTO DE PENA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA E
REGIMEPRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. A nulidade decorrente da inobservância da competência
penal por prevenção é relativa, entendimento
consolidado na Súmula 706⁄STF.
2. Não configura nulidade a atribuição pelo órgão julgador
de definição jurídica diversa, sem
imputação de fato novo. Hipótese
de inclusão da causa de aumento com base
nos fatos já narrados na peça acusatória.
3. A conduta da paciente enquadra-se no tipo penal previsto
no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei n. 9.455⁄1997. A paciente possuía os atributos
específicos para ser condenada pela prática da conduta descrita no art. 1º, II,
da Lei n. 9.455⁄1997. Indubitável que o ato foi praticado por quem detinha as
crianças sob guarda, na condição de babá.
4. Ausência de ilegalidade na dosimetria da pena, fixada a
pena-base acima do mínimo legal, com a
devida fundamentação, consideradas as circunstâncias em que cometido o
crime contra as crianças, mediante mordidas e golpe com pedaço de pau.
5. A fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da
pena tem previsão na Lei n. 9.455⁄1997 (art.1º, § 7º) e também acolhida na
jurisprudência da Corte.
6. Ordem denegada.
Para a defesa, a tortura seria crime que só poderia ser
praticado por funcionário público ou agente estatal.
O eminente ministro Sebastião Reis Júnior divergiu. E
corretamente afirma em seu voto:,
“indubitável que o ato foi praticado por quem detinha, sob
guarda, os menores”, conduta que se enquadra no tipo penal previsto no artigo
1º, II, da Lei 9.455/97.
A lei, que define o crime de tortura, exige apenas que o
agente tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade, Não especificando que o poder tenha de ser
estatal.
Outro ponto discutido foi sobre o emendatio libelli, a
defesa argüiu que havia ocorrido um mutatio libelli quando se aumentou a pena
no Tribunal de São Paulo
Com isso a defesa alegou julgamento extra-petita por parte dos desembargadores do Tribunal de
Justiça de São Paulo ato que geraria fato novo exigindo aditamento da denúncia
e novo prazo para defesa se manifestar.
O eminente Ministro analisou e denegou o pedido dos
advogados – analisemos o fato:
O inciso II do parágrafo 4º prevê aumento 1/6 a 1/3 da pena
quando o crime é cometido contra criança, adolescente, gestante, portador de
deficiência ou maior de 60 anos.
Como afirma o eminente Ministro - A denúncia registrou
expressamente que o crime foi cometido contra crianças de três e quatro anos.
“Assim, não houve imputação de fato novo, foi apenas
atribuída definição jurídica diversa, com a inclusão da causa de aumento da
pena, com base nos fatos já narrados na peça acusatória, circunstância que
configura emendatio libelli, razão por que se afasta o alegado prejuízo advindo
à defesa”, concluiu o eminente Ministro Sebastião Reis Junior.
No caso em tela:
A Lei 11.719/08 (alterou o CPP)
O emendatio libelli está presente no Código de Processo
Penal no artigo 383
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na
denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que,
em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
O mutatio libelli está presente no Cpp artigo 384
Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova
definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de
elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o
Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação
pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
A diferença em si do emendatio libelli (emendar o libelo) e
o mutatio libelli (mudar o libelo)
Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova
definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de
elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o
Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação
pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
No emendatio o próprio nome em latim já afirma - emendar,
correção da denúncia - sem que para isso
mude a classificação do crime, e não haja fato novo que mude a classificação ou
tipo penal o que não gera prejuízo a defesa – podendo o próprio juiz emendar a
denúncia mesmo que para isso tenha que aplicar pena mais grave, ou seja, mesmo
que possa agravar a pena.
No mutatio libelli –
Mutatio – mudar – alterar - há nova definição jurídica, há visível
alteração da tipificação ou de elementos do crime que o tipificam de forma
diversa, causando prejuízo a defesa, neste caso o processo deve retornar ao
Ministério Público para que no prazo de 5 dias ou oralmente em sessão apresente
a nova definição jurídica e a tipificação almejada, assim, deve-se oferecer
oportunidade de novo contraditório a defesa, sob pena de nulidade de todos os
atos que não forem contraditados e gerarem prejuízo a defesa.
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